Para quienes no estén familiarizados con el término, los conocidos como «adblockers» se configuran como una sencilla funcionalidad informática que permite a los usuarios filtrar los anuncios publicitarios que se despliegan durante la navegación web y evitar así la muchas veces incómoda experiencia de navegar en webs plagadas de anuncios molestos y que dificultan la visualización del contenido deseado.
El conflicto entre anunciantes deseosos de hacer llegar su mensaje comercial a los usuarios y los fabricantes de adblockers, que permiten la anulación de esos mensajes, es una guerra con un doble sesgo de negocio y jurídico, que promete muchas batallas presentes y futuras. No debemos olvidar en este sentido que la publicidad es la principal vía de ingresos para muchas de las páginas web que visitamos a diario y uno de los pilares sobre los que se sustenta la gratuidad de la web. Es, por decirlo de alguna manera, el peaje que los usuarios habíamos aceptado pagar a cambio de disfrutar de contenidos de manera gratuita en Internet.
Y esto era así hasta que una simple tecnología ha roto ese status quo permitiendo, a través de una acción técnica tan sencilla como descargar e instalar un software, no recibir publicidad durante la navegación por Internet. Esto se traduce en que el anunciante paga por anunciarse, pero el anuncio nunca llega al usuario porque éste lo ha bloqueado.
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Pero ¿son legales los adblockers?
Veamos, para poder dar respuesta jurídica a cualquier conducta, se antoja como principal obligación la de analizar, aun someramente, el mecanismo de funcionamiento del supuesto de hecho, del adblocker en este caso. Siguiendo el modelo del más conocido de estos operadores, Adblock Plus (muy similar al modelo de negocio de sus competidores), llegamos a la conclusión de que éste funciona del siguiente modo, tal y como ellos mismos describen en su web:
“(…) nuestra fuente principal de ingresos es la iniciativa Anuncios Aceptables. Las grandes entidades pagan una cuota por los servicios solicitados y proporcionados para incluir su sitio web en la «lista blanca» (un 90 % de las cuotas son gratuitas para las entidades más pequeñas). Hay que tener en cuenta que los criterios para la iniciativa Anuncios Aceptables deben respetarse independientemente del pago o no de una cuota. Si estos no se cumplen, la inclusión en la «lista blanca» no es posible”.
Es decir, que el anunciante que quiera pasar el filtro de Adblock Plus y mostrar, en consecuencia, sus anuncios a los usuarios, ha de cumplir dos requisitos:
(i) Cumplir con los criterios de Anuncios Aceptables que el propio fabricante de Adblock Plus ha determinado y que se recogen en su Manifiesto:
- Los Anuncios Aceptables no son molestos.
- Los Anuncios Aceptables no interrumpen o distorsionan el contenido de la página que queremos leer.
- Los Anuncios Aceptables son transparentes como tales, nunca engañosos.
- Los Anuncios Aceptables son efectivos sin necesidad de ser agresivos.
- Los Anuncios Aceptables se adecuan al sitio que estamos visitando.
(ii) Pagar la cuota exigida por los “servicios solicitados y proporcionados para incluir su sitio web en la «lista blanca».
A nivel español no parece haberse planteado por el momento ningún procedimiento judicial al respecto, que nos permita definir si la conducta de los adblockers se adecúa a la legalidad o no. Sin embargo, y en la medida en que el marco normativo existente en España es muy similar al del resto de países de la Unión Europea, resulta de máximo interés al objeto de dar respuesta a la pregunta planteada analizar la que hasta ahora se constituye como la única sentencia en Europa sobre el particular.
Se trata de un supuesto enjuiciado por un juzgado de la ciudad alemana de Hamburgo, que el pasado año resolvió en primera instancia el primer caso conocido de adblockers en Europa, en una demanda interpuesta por los medios digitales alemanes Die Zeir y Handelsblatt frente el fabricante de la extensión AdBlock Plus.
Para entender el porqué de la medida de acudir a la vía judicial no puede perderse de vista que una extensión como AdBlock Plus afecta de manera indudable a las campañas publicitarias de marketing online disminuyendo enormemente su impacto en el usuario final, motivo por el cual no parece descabellado además que tengamos noticias en los próximos años de nuevas demandas en Alemania, pero también en otras jurisdicciones.
Los medios alemanes fundamentaban jurídicamente sus pretensiones principalmente en dos pilares: de un lado, la libertad de prensa, por entender que con el filtrado de anuncios se coarta el derecho del medio/anunciante a emitir información por vía electrónica y, de otro, el derecho a la libre competencia, por entender irregular el pago por estar en una “lista blanca” que permita o no filtrar los anuncios. Y es que no olvidemos a este respecto que la inclusión en la “white list” se consigue mediante el pago de importantes cuantías económicas a la empresa titular del adblocker.
Del otro lado, el fabricante de la extensión argumentaba básicamente a su favor la libertad de decisión del usuario sobre si ser o no impactado por publicidad durante su navegación en Internet.
Otro aspecto, a mi juicio relevante y que aparentemente no ha sido objeto de litis, es el que hace referencia a la propiedad intelectual del medio sobre el sitio web. Si partimos de la base de que el medio es titular (originario o derivativo) de los derechos de propiedad intelectual sobre su obra (compuesta por el contenido original y por los anuncios), ¿no tiene acaso el derecho a la integridad sobre la misma? ¿no puede acaso impedir que ningún tercero la transforme sin su consentimiento? Así lo reconoce al menos la normativa vigente en materia de propiedad intelectual.
Pues bien, sea como fuere, en el caso que nos ocupa, y tras un proceso judicial de indudable complejidad, el juez concluyó afirmando en primera instancia la legalidad de los adblockers, desoyendo los argumentos de los demandantes y considerando, en definitiva, que los usuarios tienen el derecho a controlar su navegación, incluso si ello puede suponer el bloqueo de anuncios publicitarios.
Puede que la solución esté lejos de los tribunales y se asome más a soluciones como las propuestas por entidades como IAB, basadas en el acuerdo de directrices de buenas prácticas basadas en el programa L.E.A.N (Light Encrypted Ad Choice Supported Non-Invasive Ads), pero desde un punto de vista puramente normativo, y veremos qué dicen futuras sentencias al respecto (incluida la apelación ya en marcha en este proceso), creo que los medios sí tienen base jurídica sólida para poder defender su posición. Aun de manera indiciaria no parece a mi entender ajustado a Derecho que una práctica consistente en alterar el contenido producido por un tercero y someter su entrada al mercado a (entre otros condicionantes) el pago de una cantidad económica, respeten los principios de libre competencia y defensa de la propiedad intelectual consagrados por nuestro Derecho positivo.
@AlexTourino
Imagen: vía marketingland.com
A los abogados os temo, ya lo sabes. Porque las leyes se suelen construir a partir de los intereses de parte (con legitimidad variable) y determinados contextos sociales. No puede ser de otra forma, tampoco. Pero nos lleva a que los debates se enmarquen dentro de las referencias de las leyes que existen. Eso nos lleva a un tipo de debate en el que se plantean preguntas como «¿es legal hacer tal y tal?».
Pertinente como es (porque uno debe y necesita saber donde están las rayas que la ley pone para saber de qué lado está) y complejo como es (las rayas pueden ser extraordinariamente confusas a veces) hay situaciones en las que hay que dejar la ley vigente aparte antes de empezar a discutir algo. No nos interesa saber si es legal con la ley vigente, sino si debe ser legal sin más, diga lo que diga la ley. Para cambiarla si procede. Como dicen tantos empresarios al llamar al abogado después de redactar un acuerdo «ahora, ponlo legal».
Cuando se cuestiona la legalidad de los bloqueadores de publicidad debemos empezar por la pura concepción «filosófica»: ¿por qué narices nadie tiene que opinar sobre el software que me instalo yo en mi máquina? Es tan obvia la respuesta que, como siempre, no resulta tan obvio. Porque todo empresario que se precie (por eso no podemos dejarles solos legislando) busca construir un monopolio para reducir el riesgo de su actividad: por eso argumentan que si hacen un hardware que no venga nadie a cambiarle el software. O a poner piezas de repuesto diferentes a las que él vende. O, como aquél americano, que pretendía hacer ilegal que grabáramos vídeo en nuestra casa para proteger su sacrosanta propiedad intelectual.
Está bien que si abro mi hardware o pongo repuestos no originales el fabricante de algo no esté obligado a cumplir con la garantía a la que se haya comprometido o que la ley le dicte, como no debe estar obligado a responsabilidades civiles. Pero una cosa es eso y otra que yo no pueda abrir mi lavadora y hacer lo que me dé la gana con ella. Ahora algunos cachondos pretenden que no puedas cambiar software de tu coche o de tu tractor alegando que no eres dueño de lo que compras o de todo lo que compras. Estas mutaciones sobre el concepto de propiedad son verdaderamente interesantes por amenazantes y generalmente por culpa de eso tan contrario a la libre competencia como son las patentes y los derechos de la llamada propiedad intelectual.
Así que si yo hago o tomo de otro o le pago a otro por usar un software que evita el que me trague la porquería de servicio que dan los que se quieran ganar la vida con la publicidad, nadie debería siquiera opinar de ello. La cuestión chantajista del creador del bloqueador por la que cobran por meterte en una lista blanca, tampoco debe ser un dolor: yo, como usuario, también puedo perder la confianza en este fabricante de bloqueadores y sustituirlo por otro. O hacer lista negra lo que él me da como lista blanca (si me deja la opción, claro, sino ya pensaré cómo cambiarlo). Resulta, además, que los bloqueadores me dejan elegir a quien le dejo mostrarme publicidad y algunas de las páginas que visito me explican cómo darles de comer aplicando esa posibilidad (sí, yo tengo bloqueadores).
Además, las capacidades de los mercados en libre competencia son mucho más fascinantes. Los afectados pueden devolverme la jugada instalando código para que si no veo la publicidad no pueda ver su contenido. Muchos aplican este criterio y a mi me parece bien, su decisión. Puede que algún astuto también levante ese código y de vuelta a empezar. Al final, no va a haber nada como clientes fieles que te quieren retribuir por lo que vales y no por argucias legales.
Es decir, la libre competencia hace que se luche contra el bloqueador y no lo contrario. La libre competencia hace que los usuarios creemos software para evitar experiencias de uso que no nos gustan. La libre competencia hace que me instale el navegador que me dé la gana. La libre competencia hace que el proveedor de contenido que no quiera, no sirva páginas a quien bloquee.
Pero el colmo es que la publicidad que asocias a un contenido sea también sacrosanta propiedad intelectual: ¿vamos a seguir extendiendo la ley a la medida de los modelos de negocio particulares para mantener su posición en el mercado o vamos a fomentar la competencia de verdad? Oye, si la publicidad no funciona porque no la queremos ver, no es culpa de nadie. Bueno sí, del anunciante que nos aburre. Que puede hacer con su dinero lo que quiera, incluso comprar el medio y quitarle la publicidad (¡horror! ¡impedirá que se anuncien otros que pueden hacer lo mismo!). Si no funcionan los modelos de negocio basados en publicidad, pues qué mala suerte, que pongan una zapatería.
La ley es demasiado importante como para dejarosla a los abogados. Vuestro modelo de negocio es que haya leyes aunque no hagan falta y crear nuevas leyes para que la complejidad y la litigiosidad genere más necesidad de abogados. Así que lo más importante es, en nombre de la libre competencia, que a nadie se le ocurra hacer leyes contra los bloqueadores. Ni mucho menos en nombre de la propiedad intelectual.